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Pour terminer avec cette trilogie constitutionnelle, revenons à plus de douceur et de romantisme. Rangez au placard mètre et menottes (cf. mini-article-de-la-Constitution-vicieux et état d’urgence) pour quelques moments de sensibilité et sentiments profonds. Car oui, entre la Constitution suisse et la CEDH – Convention européenne des droits de l’Homme – tout avait pourtant si bien commencé, un peu comme une belle histoire d’amour. Seulement voilà, comme la chanson le dit si bien : « les histoires d’amour finissent toujours mal, en général. » Cependant, à vous autres, tendres cœurs d’artichaut, ne perdez pas encore espoir, bien que la Suisse et la CEDH traversent une phase « un peu compliquée » avec des tensions et des crispations venant de certains bords, rien n’est encore perdu, et le divorce n’est heureusement pas encore engagé. Laissez-moi vous conter cette romance en commençant par le commencement.

La rencontre et l’idylle

La CEDH est créée par le Conseil de l’Europe en 1950, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale. Elle se veut être LE texte de défense des droits humains : une grande avancée en soi, totalement avant-gardiste. En plus de garantir des droits humains au fil des articles de sa convention et de ses protocoles, celle-ci possède une Cour rien qu’a elle. En effet, la Cour est là pour vérifier que les pays ayant ratifié la CEDH respectent effectivement les droits des citoyens qu’elle garantit.

Pendant ce temps, Jolie-Suisse, elle, gambadant dans ses vertes prairies d’Uri, aime prendre son temps. Pas très pressée dans ses décisions, elle aime se sentir libre de tout engagement : en somme c’est une bohème (« neutre » étant un terme tellement déjà-vu). Il faudra donc plus de vingt-quatre ans pour que, entre elles, l’affaire soit conclue et que les deux soient finalement, par les liens sacrés de la ratification de traité, liées pour le meilleure et pour le pire. Et encore, niveau rapidité, la CEDH ne s’en sort pas si mal quand on compte les quatre-vingt-trois ans qu’il aura fallu à la Suisse pour rejoindre l’ONU et signer ses traités, (la SDN, l’ancêtre de l’ONU, ayant été créée en 1919, la Suisse rejoint l’ONU en …2002 !). On vous l’a dit, la Suisse va à son rythme pour s’unir avec les traités internationaux importants.

Petit rappel, ne confondez pas la Cour Européenne des droits de l’homme, avec l’Union européenne. Ce sont deux institutions totalement distinctes l’une de l’autre. La CEDH a été créée par le Conseil de l’Europe, une organisation intergouvernementale pour la protection des droits et des démocraties sur le continent européen, et intègre donc tous ses membres, qui sont 47 pays du continent européen (dont la Suisse, l’Islande et la Russie notamment). L’Union européenne, elle, est une union politique qui réunit 28 membres. Elle a son siège à Bruxelles et a sa propre Cour de justice. Cependant, tous les pays de l’Union européenne sont membres du Conseil de l’Europe et ont donc ratifié la CEDH. De plus, l’Union européenne en tant qu’entité propre est également membre du Conseil de l’Europe : la CEDH est donc aussi directement applicable pour les fonctionnaires de l’UE. En pratique la CEDH a donc un très grand impact au sein de l’Union européenne et auprès des membres de cette dernière.

Revenons à notre histoire. A partir du moment de la ratification, tout devient donc très sérieux entre la CEDH et la Suisse. A l’écho de ces mots, vous ressentez certainement la même crispation qu’a vécu la Suisse. Parce que voilà, la CEDH en impose et prend pas mal de place, ceci en devenant contraignante. En effet, l’article 190 de la Constitution (toujours lui) dispose que le droit applicable par le Tribunal fédéral et les tribunaux cantonaux comprend non seulement les lois fédérales mais aussi le droit international. En ayant ratifié la CEDH, la Suisse a désormais l’obligation de respecter ce traité international et de l’appliquer directement, mais aussi (et c’est cela qui ne plait pas à tout le monde) …de se plier aux décisions de sa Cour.

La crise

Et voilà d’où vient le point de crispation. En effet, la CourEDH a pris ces dernières années un grand essor et le nombre d’affaires sur lesquelles elle a dû se prononcer a explosé. Les décisions contraignantes et incisives pour la Suisse (ainsi que pour n’importe quel État membre) ont donc drastiquement augmentées, rendant la place de la CEDH de plus en plus centrale et incontournable. Cela oblige donc la Suisse à adapter son droit, à la suite d’une décision de la Cour, afin que celui-ci devienne conforme à la CEDH. De surcroît, en plus de donner des décisions sur la violation potentielle de la Suisse à la CEDH, les décisions de la CourEDH dans des affaires espagnoles ou polonaises (ou n’importe quel État membre) a un impact en ricochet dans le droit suisse. Pourquoi ? Simplement car si un cas de figure semblable se produisait sur le territoire suisse, on pourrait à l’avance savoir comment réagirait la CourEDH concernant le respect des droits humains, et ainsi donc anticiper de se faire, ou non, tirer les oreilles et par la suite adapter son droit. De ce fait, la Suisse se voit indirectement obligée de bien prendre note de tout ce qui se décide à Strasbourg concernant les autres pays membres de la CEDH.

Avec tout le pouvoir de ce texte international et de sa Cour, la question de la souveraineté nationale concrète et pratique pour les Etats membres se pose véritablement. Car on tend de plus en plus, qu’on le veuille ou non, à une uniformisation du droit dictée par la CourEDH. Pourtant, il est nécessaire de préciser que dans chacune de ses décisions la Cour met un point d’honneur à laisser aux Etats une « marge d’appréciation ». La CourEDH ne se prononce donc pas sur des questions dites « morales » ou sujettes à controverse et qui ne font pas l’unanimité dans les pays membres. Typiquement, la Cour avait dénié la violation de l’interdiction de discrimination basé sur l’orientation sexuelle (art. 14 CEDH) pour un couple homosexuel qui se voyait refuser le droit d’adopter en France (1) – pays où l’adoption homoparentale était à l’époque interdite. Entre temps, la France a rendu le mariage homosexuel légal et de ce fait l’adoption homoparental possible. Ceci fût le fruit d’une décision de souveraineté et de politique nationale dans laquelle la CourEDH n’a eu aucun rôle.

De plus, il ne faut pas oublier le point central et la raison d’être de cette convention européenne des droits de l’homme : l’avancée de la défense des droits humains. Simplement car la CEDH place au centre de son combat les principes intangibles pour tout être humain comme le droit à la vie (art. 2), l’interdiction de la torture (art. 3), le droit au respect de sa vie privée et familiale (art. 8), ou encore la liberté d’expression (art. 10). La CEDH est le grand protecteur de la dignité humaine et des concepts reconnus par tous comme découlant de notre humanité. La CEDH est donc le rempart à tout sursaut politique obscur et régressif qui pourrait voir le jour, amenant avec lui des idées dangereuses comme le retour de la peine de mort par exemple.

Et puis, pas besoin d’être un grand criminel à qui on évite les plumes et le goudron – ou simplement l’injection létale – pour que la CEDH ait un impact direct (et on peut le dire, bienfaisant) sur notre vie de tous les jours. Par exemple, dans toutes les décisions concernant les problématiques familiales, la CEDH a mis l’accent sur la protection du « bien-être supérieur de l’enfant ». Concrètement, en partant de ce principe du droit au respect de la vie privée et familiale de l’article 8, la CEDH a notamment permis de rééquilibrer des lois nationales qui favorisaient systématiquement la mère au moment d’une séparation pour la garde des enfants. Ainsi, elle a donné plus de droits au père, encourageant les contacts équilibrés des deux parents, ceci dans l’intérêt de l’enfant. Ou encore d’après cet article 8, il a été reconnu un droit impératif pour toute personne de connaître ses origines lorsqu’elle a été adoptée ou est issue d’un don de sperme (2).

C’est donc grâce à la CEDH que de nombreuses personnes ont pu voir leur cause rétablie et la violation qu’ils avaient vécue de la part d’un État à la loi injuste, reconnue. La CourEDH offre une dernière chance aux causes perdues devant les tribunaux d’un État, même lorsque ceux-ci ont jugé la situation de manière définitive. Pourtant il faut apporter le bémol pratique et réaliste de la situation : aujourd’hui la CourEDH est victime de son succès et est totalement débordée. Cela veut dire qu’en pratique, les procédures peuvent durer des années et coûter très cher tant au niveau de l’investissement personnel que pécuniaire. Il faut donc être en réalité extrêmement motivé, patient et résiliant ou ne plus rien avoir à perdre pour emprunter ce long chemin de croix.

La rupture ? 

Voilà où nous en sommes aujourd’hui. Une partie de la population suisse, représentée par un parti politique, veut simplement en finir avec la CEDH. En finir, oui, en finir : se quitter, se laisser, se séparer, partir, rompre tout bonnement. Cela veut donc dire engager les procédures pour que la Suisse dénonce le traité qu’elle a signé, afin que celle-ci retrouve sa totale indépendance juridique. Il y a dans cette idée un désir d’indépendance et de nationalisme mais aussi une manifestation réelle d’un sentiment d’autosuffisance et de complaisance en matière de droits humains. Et si pendant longtemps, l’idée même de quitter la CEDH semblait loufoque et impossible en pratique pour tous les professionnels du droit ou autres professeurs d’universités, l’exemple du Brexit nous a prouvé que nous ne sommes jamais à l’abri d’un retour en arrière et d’un démembrement d’entités juridiques qui semblaient ancrées et inébranlables.

Cependant, ne vous y trompez pas, contrairement à ce que certains amants jaloux désirant nous pousser au divorce voudraient nous faire croire, la CEDH ce n’est pas simplement des « décisions imposées par le juge étranger ». Non, les décisions de la CEDH sont les cas, que nous, citoyens, lui amenons. La CEDH est comme avoir un joker dans son jeu de carte, une marraine la bonne fête dans sa chaumière, un R2D2 dans son vaisseau, un Robert De Niro dans son groupe de potes. Car la CourEDH c’est la chance ultime de faire valoir ses droits face à un État qui applique des lois qui vont parfois totalement à l’encontre des droits fondamentaux. Même si notre cause est perdue de manière définitive face aux tribunaux suisses, il nous reste alors cette dernière possibilité d’amener notre affaire devant la CourEDH pour faire valoir ses droits ou la violation de ceux-ci par un système législatif.

Et ça, c’est une belle preuve d’amour.